设立公司协议会因公司成立而被公司章程取代吗？

【案情简述】

A等23名自然人股东订立B公司《股东投资协议》一份，协议条款约定，对于受到刑事处罚的股东，经股东会三分之二以上出资额的股东书面同意，可取消其股东资格，其股东权益由股东会按投资协议规定的相关条款处理。后A被判决成立偷税罪。之后B公司股东会依照设立协议作出决议，取消A的投资人资格，其股东权益由股东会按投资协议规定的相关条款处理。其后A诉至原审法院，主张公司成立后，《股东投资协议》效力即被章程取代，因此B公司的上述股东会决议无效。A的诉讼请求被二审法院驳回。

【设立协议与章程不一致情形下常见纠纷或法律风险】

1、公司成立后，发起人之间订立的设立公司协议对股东是否还有约束力，即章程是否可以完全取代设立协议；

2、公司设立协议与公司章程不一致如何处理；

3、设立协议与章程规定不一致，易导致难以确定股东之间的权利与义务；

4、在涉及公司解散、违约责任等公司设立后的后续安排事项上，若设立协议与章程规定不一致，易导致公司管理混乱，陷入僵局。

【实操建议】

1、公司设立后，股东应衔接好设立协议与公司章程的条款内容，如将“只要设立协议内容没有违反公司章程、公司法等法律强制性规定，设立协议仍然有效”之类条款加入章程，避免日后发生冲突；

2、对于涉及股东表决权、股东资格等重要事项，需要同时出现在设立协议和公司章程中；

3、公司章程可对设立协议进行细化；

4、因公司设立且订立章程后，设立协议中未违反法律强制性规定的条款对双方仍然有效，并非自动终止。对于设立协议有规定而公司章程无规定的事项，以设立协议为准。需要注意的是，设立协议仅对协议人有约束力，对后续加入的股东、高管并无约束力；

5、对于同一事项，当设立协议与章程发生冲突时，主要看争议发生在哪个阶段。但是在确定股东出资义务等带有“对外”性质事项上，若涉及公司之外第三人的利益，应以公示的章程为准，若不涉及公司之外第三人的利益，应探究股东的真实意思表示，对于“对内”性质的事项，原则上以设立协议为准。

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